Préalable obligatoire : l’autorisation de travail
Selon l'article L. 8251-1 du code du travail, nul ne peut, directement ou par personne interposée, engager, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France.
Première interrogation : quelle est la nationalité du candidat ?
Dans la mesure où certaines catégories d'étrangers sont dispensées de détenir une autorisation de travail en raison de leur nationalité, l'employeur doit avant tout s'informer de celle du salarié qu'il souhaite embaucher.
• Les ressortissants communautaires et assimilés
Les ressortissants des États membres de l'Union européenne qui ne sont plus soumis à une période transitoire, ainsi que de la Norvège, du Liechtenstein et de l'Islande et de la Confédération suisse sont exclus de l'obligation de détenir une autorisation de travail.
Ces ressortissants sont admis sur le territoire français et ont le droit de circuler et de séjourner librement en France s'ils sont en possession d'une carte d'identité ou d'un passeport en cours de validité, et à condition qu'ils ne représentent pas une menace pour l'ordre public.
Ils peuvent donc travailler en France sans être tenus de détenir un titre de séjour.
• Les ressortissants de pays tiers
Tout salarié ressortissant d'un pays tiers, c'est-à-dire non-membre de l’UE, de l'EEE ou suisse qui souhaite occuper une activité salariée en France doit être en possession d'une autorisation de travail.
Il s’agit d’une obligation, quelle que soit la nature du contrat de travail ou sa durée (et sauf cas exceptionnels).
Second réflexe : vérification de l’existence d’accords bilatéraux
Certains accords bilatéraux liant la France et certains pays peuvent prévoir des mesures dérogatoires en faveur de l'immigration professionnelle.
A titre d’illustration, les accords franco-algérien et franco-tunisien prévoient des conditions propres à ces ressortissants concernant leur admission à séjourner en France et y exercer une activité professionnelle ainsi que des règles concernant la nature et la validité des titres de séjour qui peuvent leur être délivrés.
Obligations de l'employeur
Il existe deux types de démarches selon que le candidat soumis à l’obligation de détenir une autorisation de travail se trouve déjà en France ou non.
• Étranger résidant en France
Lorsque le ressortissant d’un pays tiers réside déjà en France, l'employeur doit préalablement vérifier le titre de séjour dont il est titulaire. Il s’agit de la procédure de vérification et d'authentification de l'autorisation de travail.
L'employeur saisit le préfet du département dans lequel l'établissement employeur a son siège.
Cette démarche doit être effectuée au moins 2 jours ouvrables avant la date d'effet de l'embauche. Le préfet notifie sa réponse à l'employeur par courrier ou courrier électronique dans un délai de 2 jours ouvrables à compter de la réception de la demande.
A défaut de réponse dans ce délai, l'obligation visée ci-dessus est réputée accomplie.
L'employeur est dispensé de cette vérification lorsque l'étranger est inscrit sur la liste des demandeurs d'emplois tenue par France Travail.
• Étranger non-présent en France
Lorsque l'étranger ne réside pas en France, le titre de séjour est délivré à l'issue de la procédure d'introduction.
L'initiative de cette procédure appartient exclusivement à l'employeur. La demande d'autorisation de travail est adressée au moyen d'un téléservice au préfet du département dans lequel l'établissement employeur a son siège.
Le projet de recrutement nécessite une autorisation de travail avec opposabilité de la situation de l'emploi.
Cela signifie que si ce projet ne relève pas d'un métier en tension, il est exigé au préalable une publicité de 3 semaines obligatoires de l'offre d'emploi tout d’abord. Et ensuite, il convient que l'emploi n'a pu être satisfait par aucune candidature répondant aux caractéristiques du poste de travail.
Admission exceptionnelle au séjour dans les métiers en tension
La loi du 26 janvier 2024 met en place une procédure d'admission exceptionnelle au séjour pour les étrangers travaillant dans les métiers en tension.
Ainsi, une carte de séjour temporaire « travailleur temporaire » ou « salarié » d'une durée d'un an « peut » être délivrée, sans exigence d'un visa de long séjour, à l'étranger qui remplit certaines conditions.
Durcissement des sanctions (loi du 26 janvier 2024)
En conclusion, il convient de rappeler que le non-respect de l'article L. 8251-1 du code du travail est punie de 5 ans d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende (doublés en cas de récidive).
L'amende est appliquée autant de fois qu'il y a d'étrangers concernés.
Par Amaury GOUJON / KPMG AVOCATS