Conditions de validité de la clause de non-concurrence
Compte tenu des ces restrictions importantes à la liberté du travail, la validité de la clause de non-concurrence est strictement encadrée.
C'est ainsi qu'une clause de non-concurrence, outre le fait d’être écrite et acceptée de manière claire et non équivoque, doit, pour être licite :
Être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise
Elle doit tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié.
Il semble en effet normal que l'obligation de non-concurrence ne soit imposée qu'à des salariés dont les connaissances techniques ou commerciales risqueraient de causer à l'employeur un préjudice important si elles étaient « apportées » à une entreprise concurrente.
La clause de non-concurrence n’est donc licite que si les fonctions du salarié l'ont amené, par exemple, à être en contact direct et suivi avec la clientèle (ce qui lui permettrait après son départ de « détourner » celle-ci à son profit ou au profit d'une entreprise concurrente), ou encore s'il a occupé un poste important lui donnant accès à des procédés, à des « savoir-faire » techniques, commerciaux, financiers... dont la divulgation ou l'utilisation porteraient préjudice à son ancien employeur.
Être limitée dans le temps
Une clause de non-concurrence doit indiquer une durée limitée pendant laquelle le salarié est tenu à une interdiction de concurrence.
En l'absence de dispositions conventionnelles, aucune limite de durée n'est fixée. L'employeur a alors toute latitude pour la définir. Pour cela, il doit tenir compte des autres éléments de la clause comme l'étendue géographique, la nature de l'activité et les spécificités des fonctions occupées par le salarié. La durée de l'interdiction peut varier en fonction de la qualification du salarié, plus longue pour les salariés qualifiés, plus courte pour les salariés moins qualifiés.
En pratique, la durée de 2 ans est souvent retenue par référence à de nombreuses conventions collectives.
Être limitée dans l'espace
Le secteur géographique où s'applique l'interdiction de concurrence doit être, en principe, précisément défini. En l'absence de dispositions conventionnelles, l'employeur a toute liberté pour définir le secteur géographique où s'applique l'interdiction de concurrence.
Tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié
Cette restriction doit, pour être valable, être en relation avec l'activité de l'entreprise mais aussi avec celle du salarié. Il ne saurait être question de prévoir une interdiction empêchant le salarié de retrouver un emploi conforme à sa formation et son expérience professionnelle
Comporter pour l'employeur l'obligation de verser au salarié une contrepartie financière
L'existence de cette contrepartie donne à la clause de non-concurrence la nature d'une convention synallagmatique, qualification qui emporte un certain nombre de conséquences :
- ·lorsque le salarié ne respecte pas son engagement de non-concurrence, l'employeur sera dispensé par le jeu de l'exception d'inexécution de verser la contrepartie financière,
- ·de la même façon, l'absence de versement de la contrepartie par l'employeur libère le salarié de son obligation,
- ·l'employeur ne peut pas se dégager de son obligation financière en décidant de renoncer unilatéralement à la clause sauf si des dispositions conventionnelles ou le contrat de travail le prévoient expressément.
En résumé
La clause de non-concurrence ne doit pas conduire à ce que le salarié se trouve dans l'impossibilité absolue d'exercer une activité professionnelle conforme à ses aptitudes et connaissances générales et à sa formation professionnelle. Pour se faire, les juges appliquent un principe de proportionnalité et apprécient cette condition au cas par cas et non de façon abstraite en prenant en compte plusieurs critères : champ d'activité interdit ; limitation de la portée de la clause dans le temps et dans l'espace, spécificité des fonctions occupées par le salarié et existence d'une contrepartie financière.